Kontenprüfung Methode

Aktualisiert: 29.03.2011

Prinzipien der Kontenprüfung

A. Rechtliche Bewertung von Abrechnungsmanipulationen

1. Wertstellungsfehler im Kontokorrentkonto
Lange Zeit war es üblich,

- herein kommende Beträge nicht am selben Tag dem Kontokorrentkonto gutzuschreiben (wert zu stellen) und/oder das Konto mit

  • - heraus gehenden Beträgen einen oder mehrere Tage vor der tatsächlichen Entnahme zu belasten. Diese Praktiken sind zinsrelevant und benachteiligen den Kontoinhaber, so die Rechtsprechung, unangemessen - und zwar sowohl bei der Soll- wie bei Habenzinsberechnung. So stellten es die Richter am BGH bereits in der Entscheidung

* BGH XI ZR 54/88,

fest, die sich im Einzelfall zwar nur auf die Wertstellung von Bareinzahlungen bezog, dessen Wortlaut aber so allgemein gehalten ist, dass den Bankverantwortlichen von diesem Zeitpunkt an klar sein musste, dass Wertstellungsmanipulationen jeder Art unzulässig sind.
Erkennbar sind Wertstellungsmanipulationen dann, wenn in einem Kontokorrentkonto der Buchungs- nicht mit dem Wertstellungstag identisch sind (über Ausnahmen im Scheck- und Lastschriftverkehr weiter unten).

Zunächst versuchten einzelne Banken, die verspätete oder vorzeitige Kontenbelastung durch die Berechtigung, Vorschüsse für Aufwendungen einzufordern, um somit zumindest im Geschäftsverkehr mit Nicht-Verbrauchern diese Praxis zu retten, mussten aber mit der Entscheidung

* BGH XR 239/96 vom 17.6.1997

hinnehmen, dass diese Auffassung nicht durchsetzungsfähig ist.

Strittig blieb bis dahin die Frage, ob für Scheck- wie Lastschriftverbuchungen dieselbe Regelung wie bei den Bareinzahlungen gilt. Diese Frage wurde mit der Entscheidung vom 17.6.1997 abschließend geklärt. Danach müssen

- Bareinzahlungen am selben Tag gut geschrieben werden, ebenso

- Lastschriften, die bei derselben Bank verrechnet werden, wenn also das Konto des Lastschriftberechtigten und das Konto des Zahlungspflichtigen bei derselben Bank eingerichtet sind;

- Im Scheckverkehr zwischen unterschiedlichen Banken mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland gilt eine Bearbeitungsfrist von 3 Bankarbeitstagen, wenn Zahlungen hereinkommen. Werden Zahlungen ausgebucht, müssen Wertstellungs- und Buchungstag übereinstimmen. Die Frist verlängert sich auf 5 Tage, wenn die zahlende Bank im Ausland beheimatet ist.

Bankarbeitstage sind als Arbeitstage definiert, Wochenenden und Feiertage gehören nicht dazu, so dass für eine Scheckgutschrift zwischen Buchungs- und Wertstellungstag im Einzelfall 5 Wochentage liegen können.

Weitere wichtige Entscheidungen zur Wertstellungspraxis der Bank tragen die Aktenzeichen
- BGH XI ZR 208/96
- BGH XI ZR 239/96

2. Zinsanpassungsfehler bei Krediten mit variablem Zins (Darlehen und Kontokorrent)

a) Keine Margenspreizung
Die Bank darf den zu Vertragsbeginn bestehenden Abstand zwischen Refinanzierungskosten und Vertragszins nicht vergrößern. Diese Grundregel wurde bereits mit Urteil BGH III ZR 195/84 festgestellt und später wiederholt bestätigt:
Hier wird auch der Diskontsatz als Referenzzinssatz genannt. Später kamen (auch bei untergerichtlichen Entscheidungen) andere Refinanzierungssätze wie der Euribor, Fibor oder der Mittlere Marktzins zur Diskussion, wurden aber nie vom BGH eindeutig bestätigt.
Dazu ist zu sagen, dass der mittlere Marktzins nie der Zins ist, zu dem sich Banken refinanzieren und dass er ja nichts weiter abbildet, als den Mittelwert der in der Überzahl unkorrekt angepassten variablen Zinsen. Entsprechende untergerichtliche Entscheidungen sind unseres Erachtens rechtsfehlerhaft. Zudem gibt es einen Mittleren Marktzins für den Kontokorrentkredit seit 2003 nicht mehr.

b) Transparenzgebot bei Zinsanpassungsklauseln im Kreditvertrag
Die oben aufgeführte Maxime vom Verbot der Margenspreizung findet ihre Ergänzung im Transparenzgebot nach § 307 BGB. Am eindringlichsten hat der X. Senat des BGH (also nicht der Bankensenat), diese Maxime in seiner Entscheidung X ZR 241/01 vom 19. November 2002 (Pauschalreisen) ausgedrückt. Ich zitiere:

„Diese Regelung entspricht dem in der Rechtsprechung anerkannten und nunmehr in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. auch kodifizierten Grundsatz, dass es für die Wirksamkeit einer Preiserhöhungsklausel entscheidend darauf ankommt, dass der Vertragspartner des Verwenders den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen bei Vertragsschluss aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer von dem Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der Ermächtigungsklausel selbst messen kann (BGHZ 94, 335; BGH, Urt. v. 26.5.1986 - VIII ZR 218/85, NJW 1986, 3134).“

Vorausgegangen ist dieser Feststellung eine Vielzahl von Entscheidungen, die den Grundsatz immer mehr präzisierten:
- III ZR 195/84 (siehe oben);
- XI ZR 340/89;
- XI ZR 8/99;
- XI ZR 55/08;
- XI ZR 78/08.

Auch die anderen Senate folgen dieser Linie; zum Beispiel der VIII. Senat mit der Entscheidung VIII ZR 38/95 (ein Urteil über die Preisanpassungsklausel einer Firma, die Flüssiggas vertreibt). Besonders interessant an dieser Entscheidung ist, dass Richter Wiechers, damit Mitglied des VIII. Senats, jetzt als Vorsitzender des XI. Senats, also des Bankrechtssenats, fungiert.
In seiner Entscheidung XI ZR 211/07 vom 10.6.2008 benennt der BGH eine hiervon abweichende Zinsanpassungsformel, indem er von der Linearität abgeht. Das gilt aber nur für Spareinlagen, bei denen die Refinanzierungkosten der Bank keine Rolle spielen; sie sind hingegen Teil der Refinanzierunkosten. Somit ist dieses Urteil für Kredite nicht anwendbar.
Damit ist festzustellen, dass alle Verträge mit intransparenter Zinsanpassungsklausel spätestens seit der Entscheidung XI ZR 340/89 unter dem cic-Gesichtspunkt zu bewerten sind, weil von den Bankverantwortlichen verlangt werden kann, ihre Verträge entsprechend der aktuellen Rechtsprechung zu verfassen.

3. Zinsüberhöhungen
a) Sollzins
Sollzinsen auf dem Kontokorrentkonto sind üblicherweise höher als die Zinsen „normaler“ Darlehen. Die Banken begründen diesen Umstand mit dem Argument der sofortigen Kündbarkeit und des höheren Risikos.

Letzteres Argument ist eigentlich nur nachvollziehbar bei Kontokorrentbeanspruchungen, wenn keine Sicherheiten zur Verfügung stehen. Meist sind Kontokorrentkredite größeren Volumens aber Sicherheiten hinterlegt; bei Unternehmern in der überwiegenden Zahl erstrangige Grundschulden.

Nicht aufgeworfen wurde bisher die Frage, ob der hohe Zinssatz bei dieser Sicherheitslage rechtlich begründbar oder ob er nicht sittenwidrig erhöht ist. Die Banken begründen den hohen Kontokorrentzinssatz mit höherem Risiko für sich als bei anderen Darlehensarten, etwa einem Baudarlehen, was aber nicht zutrifft, wenn auch der Kontokorrentkredit grundbuchlich besichert ist. In diesem Zusammenhang wäre schon zu überlegen, ob nicht bei der Bewertung der Zinshöhe der mittlere Marktzins für grundbuchbesicherte Baudarlehen hinzugezogen werden sollte.

Die weitere Begründung, die Kontokorrentzinsen müssten deswegen so hoch sein, weil der Saldo jederzeit zurückgeführt werden kann, ist meines Erachtens nicht stichhaltig.

Ausgangspunkt bei der Beantwortung der Frage, ob die Bank die Sollzinsen in einem Kontokorrentkonto oder bei einem Darlehen mit variablem Zins korrekt angepasst hat, ist in der Regel der vertraglich vereinbarte Zinssatz. Wenn dieser jedoch nicht vereinbart wurde (es gab in früheren Zeiten Kontokorrenteinräumungen ohne vertragliche Vereinbarung einer Kreditlinie, aus der die Kunden dann in die Beanspruchung „hereingerutscht“ sind) ermittelt die Kontenprüfung den im ersten Abrechnungsquartal mit Beanspruchung von der Bank berechneten Zinssatz, stellt die Differenz zum Refinanzierungszins her (Diskontsatz oder Basiszins) und definiert die Differenz als kontinuierlich beizubehaltenden Abstandszins zum Berechnungszins.

Ebenso geht die Kontenprüfung vor, wenn die Verträge verloren gegangen sind. Dann ermittelt die Kontenprüfung den ersten Zinssatz unter Kreditbeanspruchung.

Nicht geklärt ist das rechtlich korrekte Vorgehen der Kontenprüfung in dem Fall, wenn in einer vertragslosen Kontokorrentbeziehung ohne Limitvereinbarung der Kunde in die Kreditbeanspruchung hereinrutscht und die Bank von der ersten Beanspruchung an statt Sollzins Überziehungszins verlangt.

Formal scheint die Ansicht der Bank, es handele sich um eine ungenehmigte Beanspruchung des Kontokorrentkontos, also um eine Überziehung, die auch mit dem (in den AGB angedrohten) Überziehungszinsen zu bezahlen sei, zuzutreffen.

Die Kontenprüfung ist aber der Ansicht, dass spätestens nach einem halben Jahr eine konkludente Kreditvereinbarung vorliegt. Für die Bestimmung des von ihr verwendeten Sollzinses zieht sie vom verwendeten Überziehungszinssatz 4 Prozentpunkte ab. Beanspruchte die Bank also in einem solchen Fall 12 % Überziehungszins, rechnet die Kontenprüfung demnach mit einem Sollzins von 8 %.

Sollte die Bank in der Auseinandersetzung die Kontrollzinshöhe anfechten, bleibt es ihr unbenommen, die Billigkeit der Höhe des angenommenen Überziehungszinssatz zu beweisen, da die Beweislast sie trifft (§ 315 Abs. 3 BGB).

b) Überziehungszins – vertragliche Vereinbarung
Üblicherweise vereinbaren Bank und Kunde vertraglich neben dem Soll- auch einen Überziehungszins als Aufschlag auf den Sollzins. Begründet wird er mit dem zusätzlichen Aufwand für Kontenführung und -kontrolle bei überzogenen Konten.

AGB-Diktat
In vielen Fällen verzichtet die Bank aber auf die Vereinbarung eines Überziehungszinses im Vertragsformular. Stattdessen hat die Bank die Möglichkeit, Überziehungszins zu beanspruchen, in die Allgemeinen Kredit- oder die Allgemeinen Geschäftsverbindung verschoben.

Dort ist der Überziehungszins unter der vagen Formulierung „ist die Bank berechtigt, einen erhöhten Zins zu verlangen, den sie im Preisaushang bekannt gibt“ erwähnt.

Dieses Vorgehen widerspricht meines Erachtens
- dem Transparenzgebot (§ 307 BGB) und
- dem Verbot überraschender Klauselverwendung (§ 305c BGB).

Mit dem zulässigen Verweis auf den Preisaushang hat die Bank sich eine freihändige Festsetzung des Überziehungszinses offen gelassen, dessen Höhe sie nach Belieben verändern kann. Eine in den Transparenz-Entscheidungen zwingend geforderte Nennung einer Referenzgröße unterbleibt hiermit; dem Bankkunden ist eine realistische Kalkulation seiner Belastungen über längere Zeit hinaus unmöglich gemacht.

Entscheidungen zum Transparenzgebot sind oben zitiert.
Entscheidungen zur Verwendung überraschender Vertragsklauseln sind:
* BGH IX ZR 2/98;
* OLG Schleswig 5 U 106/03 und
* OLG Saarbrücken 7 U 59/0216

Zusammengefasst weisen diese Entscheidungen auf die Meinung der Richter hin, dass alle für die Kreditkosten und Haftung relevanten Vereinbarungen vollständig im Kreditvertrag zu erscheinen haben und nicht in die Allgemeinen Kredit- oder Geschäftsbedingungen verschoben werden dürfen.
Die geschilderte Praxis des Versteckens einer erheblichen Zinszusatzbelastung stellt meines Erachtens eine vorsätzliche Täuschung der Kunden dar.

Überziehungszins nach Ablauf/Beendigung des Kontokorrentverhältnisses.
In der Praxis gibt es zwei Möglichkeiten, das Kontokorrentverhältnis zu beenden:
- entweder es wird gekündigt oder
- es ist befristet und läuft aus.

Überziehungszins nach Kündigung oder Ablauf des Kontokorrentkredits.
Wird der Kontokorrentkredit gekündigt, darf die Bank nur mehr Verzugszins, nicht aber andere Zinsarten berechnen. Sie darf den Verzugszins auch nicht in das Kontokorrent einstellen, sondern muss ihn über ein separates Nicht-Kontokorrentkonto abrechnen. So der BGH in seiner Entscheidung
BGH XI ZR 202/02.

Überziehungszins nach einseitiger Reduzierung des Limits durch die Bank.
Es ist immer wieder festzustellen, dass die Bank das Limit einseitig und ohne Information des Kunden streicht. Erkennbar wird das durch den Wegfall der Soll- bei gleichzeitiger Abbuchung von Überziehungszinsen.

Die teilweise Kürzung des Limits hingegen wird durch Weiterbeanspruchung der Sollzinsen verdunkelt. Auffällig wird die Kürzung des Limits durch einen auffälligen Anstieg der Überziehungszinsbelastung.
Dieser Vorgang stellt faktisch eine fristlose Kündigung des Kontokorrentvertrages bei gleichzeitiger konkludenter Weiterführung des Kontokorrentverhältnisses dar.

Überziehungszins bei lang währender Duldung der Überziehung.
Viele Unternehmen finanzieren sich vordringlich mit dem Kontokorrentkonto und dann auch mittels lang anhaltender Überziehung der Kreditlinie. Zwar versuchen die Banken, in den AGBs mit der Formel, dass eine Überziehung der Kreditlinie nicht die Ausweitung der Kreditlinie bedeutet, der Annahme einer konkludenten Kreditausweitung entgegen zu wirken.

Aber spätestens nach der Entscheidung des * OLG Naumburg 2U 42/01 Rd. Nr. 141 ff
läuft dieser Passus meiner Ansicht nach ins Leere.

Dort wurde festgestellt, dass eine langfristige Duldung (eine exakte Frist wurde nicht genannt) durchaus als konkludente Kreditgewährung zu interpretieren ist. Überziehungszinsen werden dann nicht mehr geschuldet.

In der Weiterführung des Verfahrens hat der BGH diese Auffassung für den verhandelten Fall bestätigt, zugleich aber festgestellt, dass nicht jede Limitüberschreitung als konkludente Kreditausweitung anzusehen ist.

Die Diskussion hierüber wird weitergehen; vor einer eindeutigen Ablehnung dieser Interpretation durch den Bundesgerichtshof verwendet die Kontenprüfung die Naumburger Entscheidung als Grundlage ihrer Arbeit.

c) Provisionen
In älteren Kreditverträgen sind als Teil der Kreditkosten Kredit- und Überziehungsprovisionen vereinbart. Das Gabler Wirtschaftslexikon, 12. Auflage, 1988 definiert sie als „Entgelt für die mit der Kontenführung verbundenen Grundleistungen und für die Zurverfügungstellung der Bankeneinrichtung“.

Grundsätzlich erscheint mir eine solche Inanspruchnahme der Kunden als problematisch, weil sie eine pauschalierte Gebühr darstellt, die es in dieser Form nicht geben darf.

c1) Kreditprovision
Vor allem in älteren Kontokorrentverträgen sind Kreditprovisionen als Zuschlag auf den Sollzins vereinbart. Sie betragen in der Regel von 3 % pro Jahr (oft in Promille pro Tag angegeben).

An den Regeln des Transparenzgebots gemessen, mangelt es der Vereinbarung meist an der von der Rechtsprechung verlangten Eindeutigkeit, wenn nicht definiert ist, auf welchen Betrag die Provision gezogen wird. In der Praxis berechnet die Bank die Kreditprovision auf der Grundlage der in Anspruch genommenen tatsächlichen Kreditsumme; teilweise wird sie vom höchsten Sollsaldo einer bestimmten Periode berechnet.

Es ist aber auch möglich, dass die Bank die Provision auf den gesamten zur Verfügung gestellten Betrag oder nur für die Differenz zwischen dem in Anspruch genommenem Betrag zum zur Verfügung gestellten Betrag berechnet. Letztere Definition befindet sich zum Beispiel im Gabler Wirtschaftslexikon 12. Auflage, 1988 - was der Zeit entspricht, als Kreditprovisionen regelmäßig zu den Konditionen bei Kontokorrentkrediten gehörten.

Das Gabler „Handbuch für Bankkaufleute“, 9. Ausgabe 2001, Seite 977 bietet diese Definition:
„Sollzinsen:
- Netto-Zinssatz auf den in Anspruch genommenen Kredit
- oder (seltene Regelung) Sollzinsen + Kreditprovision von z.B. 4 % p.a. (die Kreditprovision kann anrechenbar sein, d.h. berechnet auf nicht in Anspruch genommene Teile des Kredits, oder nicht anrechenbar, d.h. berechnet auf die gesamte Kreditzusage).

Aus dieser Ungenauigkeit in der Bestimmung der Berechnungsarten für die Kreditprovision lässt sich die Intransparenz einer Vereinbarung über Kreditprovisionen ablesen, wenn die Berechnungsmethode nicht ausdrücklich in der Vereinbarung festgelegt wurde.

Es fehlt auch meist die Feststellung, ob es sich um einen variablen oder festgeschriebenen Bestandteil der Kreditkondition handelt, da ja die Banken sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, falls kein Festzins vereinbart ist, die Anpassung der Konditionen vorbehalten.

Damit mangelt es der Vereinbarung insgesamt an Transparenz, womit es der Bank meines Erachtens verwehrt ist, Kreditprovisionen überhaupt zu berechnen.

Obergerichtliche Entscheidungen zu diesem Problemfeld liegen, abgesehen von den Entscheidungen zur Klauseltransparenz noch nicht vor.

c2) Überziehungsprovision
Ebenso vorwiegend in alten Verträgen findet sich die „Überziehungsprovision“ als Teil der Kondition; auch sie vielfach in der Höhe von 3 bis 5 % im Jahr.

Die Banken verwenden in diesem Fall die Überziehungsprovision als Zuschlag auf den Überziehungszins, der für den Betrag berechnet wird, mit dem das Kontokorrentkonto über das Limit hinaus beansprucht wird. Auf diese Weise entstehen extrem hohe Zinssätze, die im Kontokorrentkonto zudem verzinseszinst werden.

Ebenso wie die Kreditprovision ist die Überziehungsprovision in den Kreditverträgen nicht eindeutig geregelt. Es fehlt der Überziehungsprovision ebenso wie der Kreditprovision an Transparenz und ist daher nicht geschuldet.

Keine einschlägigen Entscheidungen liegen für den Fall vor, ob die Bank weiterhin Provisionen berechnen darf, wenn sie ein befristetes Konto nach Ablauf oder ein gekündigtes Konto wie oben beschrieben weiterlaufen lässt.

4. Gebühren
Es ist inzwischen gefestigte Rechtsprechung des BGH, dass eine Bank für Leistungen,

- zu denen sie gesetzlich verpflichtet ist und/oder
- die sie zu ihrem eigenen Nutzen erbringt, und/oder
- die eine Nebenverpflichtung aus dem Kreditvertrag darstellen,

keine Gebühren erheben darf.

So die Entscheidung
* BGH XI ZR 5/97 (Rücklastschriftentgelte),
* BGH XI ZR 219/98 (Bearbeitung von Pfändungen),
* BGH 197/00 (Benachrichtigungsentgelt bei Scheck- und Lastschriftnichteinlösung oder Pfändung) und
* BGH 154/04 Rückscheckentgelt
als Beispiele.

So ist die Erhebung einer Gebühr für die Bearbeitung von Rücklastschriften oder Rückschecks nicht zulässig, weil die Zurückweisung einer Belastung in einem überzogenen Konto das Kreditrisiko der Bank mindert, also zu ihrem Nutzen erfolgt. Die Banken haben lange versucht, diese Entscheidung zu umgehen, indem sie für die Rücklastschriftgebühr immer wieder neue Bezeichnungen und Anlässe erfunden haben (zum Beispiel als Schadensersatzpauschale für den geleisteten Aufwand), sind dabei aber ebenso regelmäßig gescheitert.

Zulässig sind Gebühren für Leistungen, die mit dem Kunden individuell vereinbart wurden, etwa solche für die Abwicklung des Zahlungsverkehrs, wie etwa für die Durchführung von Daueraufträgen.

5. Zinseszins
Nach § 248 BGB ist eine im Voraus getroffene Vereinbarung, dass fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen, nichtig. Dieser Grundsatz, der durchaus als Schutzvorschrift zu verstehen ist, wird mit § 355 HGB für Konten in laufender Rechnung (Kontokorrent) außer Kraft gesetzt, wenn einer der beteiligten Partner Kaufmann ist - und das ist die Bank immer.

Nun muss man schon darüber nachdenken, wieso ein Nichtkaufmann, zum Beispiel ein in banklichen Dingen unerfahrener Verbraucher, ohne entsprechende Aufklärung durch die Bank mittels dieser Vorschrift mit dem Risiko der Verzinseszinsung konfrontiert wird, obwohl er dem Geltungsbereich des HGB nicht unterworfen ist (womit ihn der § 355 eigentlich per se nichts angeht).

Aber das sind theoretische Erwägungen, die die praktischen, oft Existenzen vernichtenden Auswirkungen des Zinseszinsprivilegs zuerst einmal nicht tangieren. Tatsächlich verschulden sich auch viele Unternehmer mittels der Zinseszinsdynamik auf dramatische Weise, ohne auf eine rechtliche Lösung ihrer Probleme hoffen zu können.

So sei das Zinseszinsprivileg im Kontokorrentkonto als unveränderlich hingenommen. Was aber nicht hingenommen werden muss, ist die Ausweitung der Zinseszinsdynamik über das Kontokorrentkonto hinaus auf Darlehen der Bank, die häufig aus Umschuldungen aus Überschuldung im Kontokorrent entstanden sind.

So ist es gängige Praxis, dem Bankkunden die Umschuldung seines überzogenen Kontokorrentkontos mit dem Argument anzubieten, die Darlehenszinsen seien wesentlich niedriger als die Kontokorrentzinsen. Bei dem Umschuldungsvertrag wird dann in der Regel das weiter laufende Kontokorrentkonto als Belastungskonto vereinbart.

Im Fall, das Kontokorrentkonto wird so umgeschuldet, dass auf ihm ein Guthaben entsteht, aus dem die Darlehensleistungsraten bezahlt werden können, ist diese Vereinbarung gefahrlos und nicht anzugreifen. Sie wird teuer und für den Bankkunden gefährlich, sobald die Leistungsraten aus einem beanspruchten, speziell einem überzogenen, Kontokorrentkonto ausgebucht werden.

Dann addieren sich die Kontokorrentzinsen mit den Darlehenszinsen, die bei der nächsten Abrechnung zusätzlich der Verzinseszinsung unterworfen werden.

Das Landgericht Ravensburg hat diese Problematik erkannt und in einem Beschluss
- LG Ravensburg 6 T 41/02

zu einer Beschwerde über einen zunächst abgelehnten Antrag auf Prozesskostenhilfe diese Praktiken als unzulässig erklärt. Der Richter hat festgestellt, dass die Bank die Leistungsraten zur Vermeidung des Überziehungszinses in einem Sonderkonto hätten parken und separat abrechnen müssen.

7. Zinskumulation
Nicht berücksichtigt wurde in diesem Beschluss die Problematik von Mehrfachverzinsungen. Da sich die Leistungsraten eines Darlehens aus einem Kapitaltilgungs- und einen Zinsanteil zusammensetzen, wird der Tilgungsanteil bei dieser Praxis vor der Entnahme aus dem Kontokorrentkonto mit dem Darlehenszins verzinst und danach im Kontokorrentkonto mit dem Kontokorrentzins. Das wird aber bei keinem Umschuldungsvertrag vereinbart noch explizit erläutert.

Auf diese Weise entstanden in den Hochzinsphase von 1989 bis 1992, 2000 und 2008 extrem hohe Zinskumulationen von zum Beispiel 14 % Soll- plus 4 % Überziehungs- plus 3 % Kreditprovision plus 3 % Überziehungsprovision plus 6 % Darlehenszins, zusammen (bei überzogenen Konto) 32 % auf ein- und denselben Kapitalbetrag. Damit stellt sich natürlich die Frage, ob es sich hier nicht um Zinswucher handelt.

Häufig lässt sich auch nachweisen, dass die Banken in solchen Situationen uneinheitlich handelten, indem sie bei überzogenem Konto dieses durch die Leistungsraten weiter belasteten, andere Lastschriften und auch Überweisungen aber nicht durchführten.

Hier liegt der Verdacht des Rechtsmissbrauchs nahe.

Die rechtliche Bewertung des „Ravensburg-Effektes“ steht in der Diskussion. Abgesehen von dem genannten Beschluss gibt es lediglich ein einschlägiges obergerichtliches Urteil, nämlich das des BGH
* BGH XI ZR 258/99
dass konkludente Zustimmungen zu Zinsbelastungen ausschließt.
Ein weiterer Aspekt, der noch nicht in die gerichtliche Auseinandersetzung eingeflossen ist, ist die Vermutung einer Falschberatung. Immerhin hat der BGH für den Fall einer für den Bankkunden ungünstigen Umschuldung die Aufklärungspflicht seitens der Bank festgestellt:
* BGH XI ZR 24/90.

Denklogisch folgt aus den Überlegungen zur Nichtigkeit der Belastungsvereinbarung als Vertrag für die zukünftige Verzinsung fälliger Zinsen die Angreifbarkeit der Ausbuchung von Kreditleistungsraten aus dem beanspruchten Kontokorrentkonto selbst dann, wenn sich Beanspruchung noch im Rahmen der Limitvereinbarung bewegen.

Hierzu liegt noch keinerlei obergerichtliche Entscheidung vor. Zu bedenken ist aber, dass das Verbot des Zinseszinses zu einer Zeit kodifiziert wurde, als Schuldfesseln ein großes gesellschaftliches Problem darstellten. Damals empfanden viele Privatleute und Unternehmer Zinseszinsvereinbarungen ebenso als Hilfe der Kreditgeber, wie die Banken und Sparkassen das heute in den Auseinandersetzungen ebenfalls vorbringen. Sie verschwiegen und verschweigen dabei, dass diese Hilfe den unternehmerischen Untergang eher beschleunigt als aufhält. Demnach ist die Umgehung des § 248 BGB auf die geschilderte Weise als Umgehung eines Schutzgesetzes zu bewerten und in die Auseinandersetzung einzubringen.

Hieraus aber Folgen für das Vorgehen der Kontenprüfung zu ziehen ist verfrüht. Die Anwendung des Ravensburger Beschlusses beschränkt sich daher auf die nicht zulässige Belastung aus überzogenem also mit Überziehungszins verzinstem Kontokorrentkonto.

7. Zinserhöhung im Verzugszins.
Fehler bei der Abrechnung von Verzugszinsen entstehen aus zweierlei Quellen:
1. Die Bank gibt einen Forderungsbetrag an, der höher ist als der, den die Kontenprüfung ermittelt hat. In diesem Fall berechnet die Kontenprüfung den Verzugszins auf der Basis des von ihr ermittelten Anspruchs der Bank.
2. Die Bank berücksichtigt bei einem Verbraucherimmobiliarkredit nicht den ermäßigten Zinssatz von Basiszins plus 2,5 %-Punkte.
In diesem Fall korrigiert die Kontenprüfung den Zinssatz und berechnet die Zinsbeträge auf der Basis der von ihr ermittelten Bankforderung.

8. Manipulation der Abrechnungsfrequenz
Das HGB schreibt in § 355,2 eine jährliche Abrechnung des Kontokorrentkontos vor, sofern nichts anderes vereinbart ist. Üblich sind quartalsmäßige Abrechnungen. Es kommt aber häufig vor, dass die Bank den Abrechnungszyklus verkürzt und monatlich Rechnung legt. Auf diese Weise vervierfacht sie den Zinseszinseffekt zu Lasten des Kunden.
Meines Erachtens liegt bei solchem Verhalten ein Vertragsverstoß vor, der dazu berechtigt, in der Kontenprüfung zur im HGB vorgeschrieben Frequenz zurückzukehren.

9. Beratungsfehler
Es ist immer wieder festzustellen, dass Banken Kunden vor Kreditabschluss zum eigenen Nutzen falsch beraten. An dieser Stelle geht es nicht darum, ob die Bank verpflichtet ist, vor einem riskanten Investment zu warnen (sie ist es in der Regel nicht) sondern darum, ob sie kreditimmanente Risiken verschweigt, die der Kunde nicht wissen kann oder muss.

Beratungsfehler durch Verschweigen kreditimmanenter Risiken. Zu den kreditimmanenten Risiken gehört die Unterschätzung der Zinseszinsdynamik und der Zinskumulation, wie sie oft die Folgen einer Umschuldung sind. Es muss unterschieden werden zwischen
- internen und
- externen Umschuldungen.

Bei internen Umschuldungen fasst die Bank die Verpflichtungen des Kunden zu einem neuen Kredit zusammen. Hierbei tritt oft die Problematik der Zinskumulation und der unzulässigen Generierung von Zinseszinseffekten zutage (siehe vorne Abschnitt „Zinseszins).

Abgesehen davon kann der Bankkunde diese Umschuldungskredite auch dann angreifen, wenn die Bankmitarbeiter ihn nicht auf die Risiken bei dieser ungünstigen Umfinanzierung hingewiesen hat, so der BGH in seiner Entscheidung
* BGH XI ZR 24/90 vom 11.12.1990.
Es ging hier zwar um eine externe Umschuldung, bei der die Bank einen Kunden mit vorgeblich günstigen Konditionen akquiriert hat, aber der Tenor der Entscheidung ist wohl auch treffend auf die problematischen Umschuldungen, die zum Ravensburger Effekt führen.
Es ist auch wichtig zu wissen, dass es sich bei einer internen Umschuldung in der Regel nicht um eine Novation handelt, so der BGH in seiner Entscheidung
* BGH IX ZR 287/98.

Beratungsfehler durch Nichtbeachtung von Formvorschriften
Eine weitere Spielart von Beratungsfehlern bei der Kreditvereinbarung ist die Nichtbeachtung von Formvorschriften bei der Auskehrung von Verbraucherkrediten. Diese sollen hier nicht aufgeführt werden, aber öfters als erwartet kommen diese Fehler gerade im Bereich von Darlehen vor, die letztlich einem Unternehmen zufließen aber von Verbrauchern aufgenommen werden.
Dazu passt, dass ein geschäftsführender Gesellschafter, der ein Darlehen seiner GmbH mit unterschreibt, aus der Mitunterschrift selbst dann nicht haftet, wenn er Alleingesellschafter der GmbH ist. So in der Entscheidung
* BGH IX ZR 49/06.
Diese Entscheidung darf aber nicht zu der irrigen Meinung führen, dass diese Regelung auch für Bürgschaften durch den Gesellschafter zutrifft.
Auch Darlehen, die Unternehmer als Teilhaber einer GbR aufnehmen, um damit ein Investment zum Beispiel in ein Bauprojekt zu finanzieren, bleiben solange Verbraucherkredite, wie es sich hier um die Vermehrung des Privatvermögens der Beteiligten handelt. So die Entscheidung des BGH
* BGH XI ZR 63/01 vom 23.10.2001.
Wichtig in diesem Zusammenhang ist meines Erachtens auch die Entscheidung des VIII. Senats des BGH,
* BGH VIII ZR 7/09

nach dem die Richter eine exakte Trennung zwischen privatem und gewerblichem Rechtsgeschäft fordern. Es ging hier zwar um den Widerruf eines Kaufes von Lampen, die ein Anwalt für den privaten Bedarf erstanden hat und aus Qualitätsgründen zurückgeben wollte, aber Richtung weisend ist an diesem Urteil, dass der BGH auf den objektiven Umstand abstellte, dass der Anwalt als Käufer als Privatperson zu betrachten sei - selbst dann, wenn daran auch nur Zweifel herrschen. Das Gericht interpretierte den zweiten Halbsatz des § 13 BGB so, dass im Zweifel stets die Verbrauchereigenschaft eines Käufers ausschlaggebend ist, wenn die Rechtshandlung nicht eindeutig einem Geschäftsbetrieb des Käufers zuzuordnen ist.
Für Kontokorrentkredite, die Selbständigen zuzuordnen sind, hat diese Entscheidung dann Bedeutung, wenn über diese auch private Ausgaben verbucht und später umgeschuldet werden. Dann handelt es sich bei dem Umschuldungskredit um ein Verbraucherdarlehen, das auf die Vollständigkeit der gesetzlich verlangten Kostenangaben zu prüfen ist.
Auch später, wenn Verzugszinsen beansprucht werden, ist die Einschätzung als Verbraucherkredit von Bedeutung, weil der Verzugszins im Fall eines Verbraucherimmobiliardarlehens nach der Formel Basiszins plus 2,5 %-Punkte berechnet werden muss.

10. Anspruch auf Nutzungsherausgabe
Wenn die Bank einem Kunden durch Abrechnungsmanipulationen Schaden zufügt, sind ihr mit dem Tag der Manipulation Zinsbeträge als Vermögen zugeflossen, die sie entsprechend §§ 818, 819 BGB mitsamt dem daraus gezogenen Nutzen herauszugeben hat. Der Bundesgerichtshof hat am 12. Mai 1998 entschieden, dass die Höhe des Herausgabeanspruchs sich nach der Formel Basiszins plus 5 Prozentpunkte, bezogen auf den Vermögenswert zu bestimmen ist.

Die Frage stellt sich, ob Zinsverluste aus negativem Saldo als Vermögenszufluss zugunsten der Bank zu beurteilen sind oder nicht und ob die Bank aus einer Forderung Nutzen ziehen kann, die über das Anwachsen der Zinsforderung hinausgeht?

Dazu ist zusagen: Der Anspruch einer Bank gegen einen Kunden ist ohne Zweifel ein Teil des Bankvermögens. Sie stellt ihre Forderungen gegen Kunden auch als Aktivposten in die Bilanz, nutzt sie als Sicherheit bei der Refinanzierung oder versteht sie als weiter auszuleihendes Kapital.

Somit ist festzustellen, dass die Bank aus den Forderungen Nutzen zieht, den sie in der vom Bundesgerichtshof vorgeschriebenen Form herauszugeben hat.

11. Sonderprüfung Dokumentationstreue
Nicht selten kommt es vor, dass Banken ihre Kunden sogar über die tatsächliche Höhe der vereinnahmten Zinsen zu täuschen versuchen. So zum Beispiel, wenn sie auf dem Kontoauszug 11,75 Prozent Sollzinsen dokumentieren, tastsächlich aber 12,25 % berechnet haben.

Diese Falschdokumentationen sind so selten nicht; sie aufzuspüren bedarf aber eines erheblichen Aufwandes.

B. Korrektur der Abrechnungsmanipulationen durch die Kontenprüfung

Methode
In der Kontenprüfung wird die unkorrekte Abrechnungspraxis der Bank mit einer gesetzes- und rechtsprechungskonformen Abrechnung verglichen. Dafür werden zwei Konten angelegt: im „Bankkonto“ werden die Buchungen der Bank abgebildet, wogegen im zweiten, dem „Kontrollkonto“ die Einzelbuchungen der Bank korrigiert aufgeführt und abgerechnet werden.
Die Korrekturen erfolgen auf der Grundlage des vorne Aufgeführten und gestalten sich im Einzelnen so:

1. Korrektur von Wertstellungsfehlern
Die Kontenprüfung korrigiert die Wertstellungspraxis der Bank entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung.
Nur in Einzelfällen und mit hohem Aufwand (wenn sowohl die Kontenunterlagen des Überweisenden wie des Empfängers vorliegen) kann die Kontenprüfung die Rechtmäßigkeit der Frist zwischen dem Eingang des Überweisungsauftrags in der Bank mit dem Eingang des Betrages auf dem Konto des Empfängers feststellen.

2. Korrektur von Zinsüberhöhungen im Sollzins
Ausgangspunkt ist der vertraglich vereinbarte Zins. Wenn dieser nicht vereinbart wurde (es gab in frühen Zeiten Kontokorrenteinräumungen ohne vertragliche Vereinbarung einer Kreditlinie, aus der die Kunden dann in die Beanspruchung „hereingerutscht“ sind, ermittelt die Kontenprüfung den im ersten Abrechnungsquartal mit Beanspruchung von der Bank berechneten Zinssatz, stellt die Differenz zum Referenzzins her (Diskontsatz beziehungsweise Basiszins) und definiert die Differenz als kontinuierlich beizubehaltenden Abstandszins zum Berechnungszins.
Ebenso geht die Kontenprüfung vor, wenn die Verträge verloren gegangen sind. Dann ermittelt die Kontenprüfung den ersten Zinssatz unter Kreditbeanspruchung.
Korrektur von Zinsanpassungsfehlern
Die Kontenprüfung geht bis zu einer eindeutigen Festlegung eines Refinanzierungszinses durch den Bundesgerichtshof, bei nicht eindeutiger Nennung eines Referenzzinses im Kreditvertrag (zum Beispiel dem Euribor) in seiner Zinsanpassungsstrategie vom Diskont/Basiszins aus. Dabei folgt sie der Bewegung des Diskontsatzes/Basiszinses analog in der Form, dass der ursprüngliche Abstand zwischen Vertrags- und Referenzzins beibehalten wird.
Verfolgung des Transparenzgebots bei Zinsanpassungsklauseln
Im Falle, es liegt eine intransparente Zinsanpassungsklausel vor, nimmt die Kontenprüfung keine Zinsanpassung nach oben vor, folgt aber der Entwicklung des Referenzzinses (Basis- oder EZB-Leitzins) nach unten.

3. Korrektur bei Zinsüberhöhungen im Überziehungszins
Überziehungszins wird fällig, wenn der Bankkunde das Kontokorrentkonto über das Limit hinaus belastet. Die Banken begründen diese Praxis mit erhöhtem Sicherheitsrisiko und Arbeitsaufwand. Ob die Überziehungszinssätze von bis zu aktuell 6 % dem Anspruch der Billigkeit entsprechen, mag dahingestellt bleiben.

a) Überprüfung des vertraglich unangreifbar vereinbarten Überziehungszinses
Meist wird der Überziehungszins vertraglich vereinbart, wenn auch meines Erachtens nach in angreifbarer Weise. In diesem überprüft die Kontenprüfung die Einhaltung des vereinbarten Zinssatzes.

b) Überprüfung eines verschleiert vereinbarten Überziehungszinses
Nicht geklärt ist das rechtlich korrekte Vorgehen der Kontenprüfung in dem Fall, wenn in einer vertragslosen Kontokorrentbeziehung ohne Limitvereinbarung der Kunde in die Kreditbeanspruchung hereinrutscht und die Bank von der ersten Beanspruchung an statt Sollzins Überziehungszins verlangt.
Die Kontenprüfung ist der Ansicht, dass spätestens nach einem halben Jahr eine konkludente Kreditvereinbarung ohne Kreditlinie vorliegt, so dass sie die gesamte Kontenentwicklung zu einem Zinssatz abrechnet, der vier Prozentpunkte unter dem verlangten Überziehungszins liegt. Dieser Zinssatz war lange Zeit üblich und ist erst in letzter Zeit angestiegen.
Sollte die Bank in der Auseinandersetzung diese Praxis anfechten, bleibt es ihr ungenommen, die Billigkeit der Höhe des angenommenen Überziehungszinssatz zu beweisen, da die Beweislast sie trifft (§ 315 Bas. 3 BGB).

c) Überziehungszins im AGB-Diktat
Die Kontenprüfung interpretiert den alleinigen Verweis auf AGB und Preisaushang bei intransparenter Bestimmungsklausel als nichtig und nimmt den Überziehungszins nicht in das Kontrollkonto auf.

d) Überziehungszins bei stillschweigender Weiterführung des Kontos nach Kündigung oder Ablauf des Kontokorrentvertrags
- bei einseitiger Annullierung oder Herabsetzung des Limits durch die Bank:
Die Kontenprüfung stellt den Zeitpunkt der einseitigen Vertragskündigung fest und berücksichtigt von diesem Zeitpunkt an nur noch den Sollzins, den sie entsprechend dem vorher Beschriebenen anpasst;
- nach Kündigung oder Ablauf des Kontokorrentvertrages und konkludenter Weiterführung ohne Vertragsanpassung:
Die Kontenprüfung berücksichtigt die Überziehungszinsen ab Ablaufdatum des befristeten Kontokorrentvertrages nicht mehr.

e) Überziehungszins bei lang andauernder Duldung der Überziehung durch die Bank
Die Kontenprüfung berücksichtigt nach sechsmonatiger stillschweigender Duldung der Überziehung den Überziehungszins nicht mehr.

3. Korrektur der Zinsüberhöhungen durch Provisionen
Die Kontenprüfung interpretiert Klauseln, die der Bank einen Anspruch auf Kredit- und Überziehungsprovisionen einräumen, als intransparent und berücksichtigt diese bei Kontenabrechnung nicht.

4. Korrektur bei Zinsüberhöhung im Verzugszins
Die Kontenprüfung korrigiert gegebenenfalls den Verzugszins und berechnet diesen auf der Basis der von der Kontenprüfung ermittelten Bankforderung

5. Korrektur bei unzulässiger Gebührenerhebung
Die Kontenprüfung eliminiert alle durch die Bank erhobenen Gebühren entsprechend der obigen Ausführungen.

6. Simulation von Rückabwicklungen
Für den Fall, dass ein Kunde Anspruch auf Rückabwicklung eines Kreditvertrages hat (zum Beispiel nach Missachtung der Aufklärungspflicht über Kick Back-Absprachen), simuliert die Kontenprüfung die Kreditentwicklung unter Annahme eines Annuitätendarlehens und (so es möglich ist) ohne Kontokorrentbelastung.

7. Korrektur der Zinsüberhöhung durch Verkürzung der Abrechnungsfrequenz
Die Kontenprüfung interpretiert dieses Verhalten als Bruch der Abrechnungsvereinbarung und rechnet entsprechend der Vorschrift § 355 HGB, 2 jährlich ab.

8) Bestimmung des Anspruchs auf Nutzungsherausgabe
Zur Berechnung des Herausgabe- und Aufrechnungsanspruchs gehört die Bestimmung der Höhe des Anspruchs auf Nutzungsherausgabe. Diese erfolgt in zwei Schritten
a) Nutzungsanspruch von Rechnungsabschluss zu Rechnungsabschluss
Die im Kontokorrentkonto fälligen Zinsen werden zum Ende des Rechnungsabschlusses (meistens zum Quartal) sowohl im Bank- wie im Kontrollkonto abgerechnet. Entwickelt sich dabei zwischen dem Bank- und dem Kontrollkonto eine Differenz zu Lasten des Bankkunden, hat sich die Bank um diesen Betrag unzulässig bereichert. Sie nutzt ihn auch in der oben beschriebenen Weise und ist zur Herausgabe der Nutzung verpflichtet.
Die Kontenprüfung ermittelt nach Feststellung der ungerechtfertigten Bereicherung die Nutzung jeweils bis zum nächsten Rechnungsabschluss und parkt diesen unverzinst auf einem Sonderkonto.
Dieser Vorgang wiederholt sich mit jedem Rechnungsabschluss, so dass sich bis zum Abschluss der Kontenprüfung ein Guthaben angesammelt hat.
Aus der fortlaufenden Kontenprüfung entwickelt sich bis zum Abschluss der Prüfung eine Saldendifferenz zwischen Bank- und Kontrollkonto, die die gesamte Benachteiligung (und ungerechtfertigte Bereicherung) seitens der Bank gegenüber ihrem Kunden darstellt.
Auch auf die Rückzahlung dieser Bereicherung hat der Bankkunde einen Anspruch, so dass die Kontenprüfung diesen Betrag mit dem Betrag des kumulierten Nutzungsherausgabeanspruchs zusammenfassen kann.
Hieraus ergibt sich die Forderung des Bankkunden zum Tag des Abschlusses der Kontenprüfung.
b) Nutzungsanspruch vom Abschluss der Kontenprüfung bis zu einem beliebig bestimmbaren Stichtag.
Liegen der Tag des Abschlusses der Kontenprüfung und ein für das Bank-/Kundenverhältnis wichtiges Ereignis (zum Beispiel der Tag der Kreditkündigung oder der Tag der Klageeinreichung) zeitlich auseinander, berechnet die Kontenprüfung den Anspruch auf Nutzungsherausgabe bis hin zu diesem Zeitpunkt.

9. Dokumentationsuntreue
Die Überprüfung Dokumentationstreue wird bei begründetem Verdacht (unplausible Zinshöhen) durchgeführt.

C. Durchsetzung der durch die Kontenprüfung ermittelten Ansprüche des Bankkunden

1. Die rechtlichen Grundlagen
Das Bürgerliche Gesetzbuch gibt dem Bankkunden fünf Normen in die Hand, mittels derer er die Durchsetzung seiner Ansprüche erreichen kann:
§ 123 Anfechtbarkeit wegen Täuschung und Drohung,
§ 393 Keine Aufrechnung gegen Forderungen aus unerlaubter Handlung,
§ 812 Herausgabeanspruch,
§ 821 Einrede der Bereicherung und
§ 853 Arglisteinrede.
Ohne auf die Details der Diskussion eingehen zu können, sehe ich als Kernpunkt jeweils die unerlaubte Handlung. Sie ist objektiv mit der Entscheidung des BGH gegeben, eine bestimmte Vertragsausgestaltung oder eine bestimmte Abrechnungspraxis für unzulässig erklären - und zwar mit rückwirkender Bedeutung.
Subjektiv und damit auch mit strafrechtlicher Relevanz wird diese Entscheidung mit dem Tag der Verkündung plus der Zeit bis zu deren Veröffentlichung, weil von Bankvorständen verlangt werden kann, dass sie die für sie relevanten rechtlichen Gegebenheiten kennen und anwenden.
Tun sie es nicht, machen sie sich einer Täuschung schuldig - und sei es „nur“ im Rahmen eines Organisationsverschuldens.
Somit sind in diesen Fällen die Optionen aus den oben genannten Normen offen.

2. Versuche, die Ansprüche abzuwehren
Selbstverständlich versuchen die Banken, die Ansprüche abzuwehren. Sie versuchen es mit der
- Einrede der Verjährung, der
- Einrede der Verwirkung und dem Rückzug auf das Aufrechnungsverbot.
Hierzu ist festzustellen:

Abwehr der Einrede der Verjährung
Die Frage der Verjährung wird in der gerichtlichen Auseinandersetzung immer bedeutender. Viele Anwälte teilen inzwischen den Verdacht, dass die Richter Argumente für die Verjährung nahezu suchen, um die Verfahren schnell abschließen zu können.
Bei Ansprüchen aus unkorrekt geführten Kontokorrentkonten ist die Rechtslage eindeutig, wenn das Kontokorrentkonto noch besteht. Denn in einem solchen Konto ist die Verjährung nach der Entscheidung
* BGH II ZR 30/65
gehemmt.
Schwieriger ist die Sachlage, wenn das Kontokorrentkonto erloschen ist. Denn entsprechend der neuen Schuldrechtsregelung verjähren Ansprüche drei Jahre, nachdem sie dem Bankkunden bekannt worden sind.
Dabei gibt es bei den Richtern die Tendenz, den Zeitpunkt der Kenntnisnahme mit dem Zeitpunkt zu identifizieren, mit dem die Einspruchsfrist gegen die Quartalsabrechnung abgelaufen ist. Sie führen aus, dass ein Bankkunde durchaus in der Lage ist, die Korrektheit der Abrechnung zu überprüfen. Entsprechend nehmen sie grobe Fahrlässigkeit an, wenn dieses nicht geschieht, was zum sofortigen Lauf der Verjährungsfrist führt.
Ganz abgesehen davon, dass diese Einstellung noch nicht obergerichtlich geprüft ist, kann ihr entgegen gehalten werden, dass der Bankkunde ja bis zu den letzten Entscheidungen über die rechtlichen Folgen intransparenter Zinsanpassungsklauseln gar nicht in der Lage sein konnte, die Fehlerhaftigkeit einer Abrechnung zu erkennen.
Da bei Rechtsunsicherheit die Verjährung ebenfalls gehemmt ist,
* BGH XI ZR 262/07 vom 23.9.2008
läuft die Verjährung von Ansprüchen aus fehlerhafter Zinsanpassung frühestens seit der Entscheidung
* BGH XI ZR 78/8 vom 21.4.2009
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Richter sich bei keiner der betreffenden Entscheidungen auf die Nennung des für die Kontenprüfung relevanten Referenzzinses festgelegt haben. Diese steht noch an, so dass im Grunde immer noch Rechtsunsicherheit besteht.
So wären, weil die diesbezüglichen Entscheidungen schon sehr alt sind, höchstens die Ansprüche aus Wertstellungsfehlern verjährt, wobei zu bedenken ist, dass das Bürgerliche Gesetzbuch die Aufrechnung mit verjährten Forderungen ermöglicht.
Darüber hinaus ließe sich auch die Aufhebung der Verjährung aufgrund strafrechtlich relevanten Handelns diskutieren, wenn die Wertstellungsfehler nach der letzten obergerichtlichen Entscheidung hierzu aufgetreten sind. Denn dann lässt sich meines Erachtens durchaus ein vollendeter Betrug unterstellen; zumindest aber Untreue zu Lasten des Bankkunden.

Abwehr der Einrede der Verwirkung
Der schwammige Begriff der Verwirkung ermöglicht den Richtern eine eher auf Willkür basierende Möglichkeit, Ansprüche von Bankkunden abzuweisen.
Nun setzt Verwirkung die Kenntnis des Anspruches voraus, und auch hier gilt, dass ein Bankkunde seine Ansprüche erst nach Einsetzen von Rechtssicherheit kennen kann. Somit sind auch hier die gleichen Merkmale wie bei der Verjährung zu beachten, wie vorne beschrieben.

Abwehr der Einrede des Aufrechnungsverbots
Die Aufrechnung mit verjährter Forderung ist möglich (§ 215 BGB).
Dem steht zunächst das vertragliche Aufrechnungsverbot aus den AGB der Banken gegenüber, das die Aufrechnung mit bestrittener und nicht titulierter Forderung ausschließt. Der Richter muss das vertragliche Aufrechnungsverbots nicht erst dann berücksichtigen, wenn die Bank es vorträgt, sondern von Amts wegen.
Das vertragliche Aufrechnungsverbot lässt sich aber mittels einer Stufenklage umgehen, indem der Geschädigte zuerst mittels einer Feststellungsklage feststellen lässt, dass ihm eine wenn auch verjährte Forderung zusteht, um danach mit der titulierten Forderung die Aufrechnung zu erklären.
Das Feststellungsinteresse ist insofern gegeben, als der Geschädigte aufgrund der Verjährung keine Chance mehr hat, seine Ansprüche via Leistungsklage durchzusetzen.
Eine weitere Möglichkeit bietet der BGH mit seiner Entscheidung
* BGH XI ZR 160/01 vom 18.6.2002.
Danach fällt das Aufrechnungsverbot, wenn die Forderung, die der Bankkunde zur Aufrechnung aufbietet, nicht bestritten ist und die Sache entscheidungsreif ist. Ich habe es in einigen Verfahren beobachtet, dass sich die Banken nicht einmal die Mühe machen, die Forderungen aus dem Ergebnis der Kontenprüfung zu bestreiten, sondern der Einfachheit halber Verjährung oder Verwirkung einbringen.
In diesem Fall gehe ich davon aus, dass die Bank auf die Bestreitung verzichtet und die Aufrechnung somit zulässig ist.
Des Weiteren ist die Einrede des Aufrechnungsverbots rechtsmissbräuchlich und ein Verstoß gegen Treu und Glauben. Denn die Bank ist bei Unterliegen in einem Feststellungsverfahren über Forderungen eines Kunden verpflichtet, die Aufrechnung zuzulassen. Die Bank blockiert mit der Einrede des Aufrechnungsverbots also die Geltendmachung berechtigter Forderungen, was nicht zulässig ist analog den Entscheidungen
* BGH XI ZR 36/09 und
* XI ZR 88/04.

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